邓建鹏:区块链相关法律问题及风险、监管再思考

区块链目前有两类业务是需要被监管的:一是虚拟货币交易;二是交易所风险。

本文为中央财经大学法学教授邓建鹏在核财经“太极论链”第二期沙龙上的演讲,未经本人审阅。

中央财经大学法学教授邓建鹏

今天的演讲是两三年研究心得的总结,也考察了一些国家监管状态是什么样的发展以及趋势,通过国际事例调研和比较完成的。

首先区块链目前有两类业务是需要被监管的。我们一般讨论一个新的技术,会说这个技术是中立的,如果我们从人类历史角度来看发现很多技术其实不是中立的,产生那一刻就是存在自己目标指向或者价值取向,枪产生就是为了杀人,我们经常会说菜刀可以杀人,但是也可以切菜,所以菜刀本身是中立,但是枪炮目标就是为了杀掉人。中本聪的目标一开始就是搞一个电子现金,部分替代货币,这反映了他对当时主权国家滥发货币的厌恶。区块链不像互联网一样,是纯粹技术发展,中国的央行并没有说对什么互联网技术关注和监管,区块链很不一样,原因是这个技术并不是中立的。

另外,区块链和金融的风险是天然耦合,区块链1.0是电子现金,2.0智能合约里面有博彩的,3.0有很多的应用,也会有一些涉及到金融问题。要监管主要是两种,一个是虚拟货币相关交易服务。像作为一个客户在交易所购买虚拟币,银行给我提供这个支付货币转移以及购买,这一系列的过程,包括虚拟货币交易平台本身,整个过程多多少少都会涉及到不同程度监管风险。区块链相关的法律问题以及风险。

首先讲交易所的法律问题以及风险,我想大家都可能在行业中非常清楚:

关于数据造假。中国境内理论上没有交易所,大量交易所都是境外,一些境外交易所受到严格监管,日本要有牌照,但也有很多交易所没有立法、没有牌照,像韩国有20多家,新加坡大概会有8-12家左右,还有一些我们不知道这个交易所在什么地方,但有中国客户参与其中进行交易,也是非常多的。全球统计大概交易所有一万家左右啊,如果市场行情好,分分钟可能增加两倍。

这种交易所的模式和我们理论所知的上交所深交所模式是一样,这个数据没有介入监管机构,所以就可以造假,就会产生一系列的各种各样的违法犯罪行为,像这个交易所本身挪用客户的资金,这个资金可能包括现金,也可能包括各种虚拟货币。

前段时间去韩国调研,他们跟我讲韩国检查机构曾经指控过当地交易所的老板,就是挪用客户的资金。另外卖假,没有外部数据监管,交易所在卖虚拟比特币或者其他币的时候是否真的在卖,你不知道。只有提现那一刻才能确定他是不是真在卖,如果不提现就不知道,可能是空气,卖假币,这可能是一个诈骗以及犯罪的行为。

交易风险,缺乏投资者适当性控制。当然有的交易所会说我们在合同里面注明要有风险承受能力,那个东西只是一个形式的东西,并没有一个真正的控制。交易平台联合装家操纵市场,拉爆仓位。还有缺乏严格监管,证据和维权的困境。没有一个很好的数据,因为所有的的数据都在交易所内部。导致这个证据获取或者维权会特别艰难。9月18日纽约检察署刚刚发布调查报告,香港有一家交易所不需要严格认证,通过电子邮件发送给他你的信息,这个信息是真是假只有自己知道,就可以进行交易以及注册。这个检查署说他对这个市场操纵以及这个交易滥用采取行动非常有限,谁都可以进去,身份识别不是很严格,平台在这里不能发现市场操纵以及其他滥用,没有办法防范,因为都不知道你的真实身份,所以并没有办法有效保护这个交易的客户。

还有一个内部交易的风险,包括交易所、平台高管以及ICO项目方,他可能知道某一个币利好的消息或者利空的消息,提前买入或者大量卖出然后释放这样的消息,分分钟还可以赚很多的钱,这个东西在目前如果是股票市场上的行为,可能会受到严厉的打击。但在加密货币领域,海内外基本上没有任何的限制。

内幕交易,这个在交易平台中其实是非常猖獗,交易方事先知道利好以及利空。还有交易所不透明的。比如一个叫gate.io的机构,这个运营商没有任何信息来源,他的官网上看不到运营地址,也不知道高管或实际控制人是谁,他在回复纽约检查机构的报告中说,我们是在中国运营的,主要针对中国客户。这是很麻烦的事情。因为他的资金没有托管,我们不知道他是谁,也不知道他在哪个地方,如果把币放在那儿,把钱转过去,他随时可以跑路,找不到他了,这是交易所信息不透明的问题。

网络安全。一些知名交易所也丢失过加密资产,几百个比特币或者一万个,只不过这个信息没有披露。要是某一个交易所被披露丢了一万个比特币,那么安全和面子都没有了,这个东西是非常可怕的事情。

跨境法律风险。中国的ICO项目都跑到海外去了,作为交易客户大量在中国,这是一个双向的跨境法律风险,境外的项目方其实来自中国,另外是中国的交易客户,双方都可能会产生这个法律风险。曾经有的项目方说,我们都跑了,我们基金会在新加坡或者是在其他地方,我们这个行为发生都不在中国怎么会有来自于中国的法律风险呢?

2014年关于网络犯罪司法解释,这个司法解释涉及到有一个网络犯罪发生地,如果犯罪发生地在中国,这个时候中国司法机构是可以执法的,这个网络犯罪发生地是非常宽泛,作为客户买你ICO的币,我接入这个电脑所在地,这个肯定在中国,这种情况下中国的政府也是可以监管,也是可以执法的,这个其实是非常宽泛的。不能说你跑到直布罗陀这么遥远的地方去了,来自于中国的法律风险就没有了,没有这么回事。这是网络犯罪的一个界定,所以非常宽泛,任何一个地方只要侵害了中国公民的权益,都成违法或者犯罪,这个时候中国政府仍然有这个管辖的权利。

项目方包括交易平台要特别注意来自于美国的法律风险。很多人提到美国,美国有这个“长臂管辖”原则。如果来自安哥拉,有这样的担心吗?不用特别担心。原因在于美国影响力太大了,美国经济影响力太大了,如果跟他发生一个触犯法律的事情,包括孩子将来等等一系列的问题,作为项目也好,平台也好,客户也好,我们从这个相关的商业行为中特别关注这个长臂管辖。

根据这个法律基本原理,如果你侵犯了美国公民的权益,美国地方法院可以把这个管辖权延伸到国外去的,当然并不是他任何一个事情都会管,那不可能,他这里面会考虑是否方便,如果是不方便的话就不管了,如果这个东西方便的话他会管辖。

这个东西跟区块链有什么关系呢,区块链跟传统业务不一样的在于,他具有特别典型的全球化的特征。我想我自己研究过的没有哪一个行业,P2P行业也好,现金贷也好没有这样全球化,只要一搞全球化这个全世界的跨境业务就很容易和美国的公民发生联系,中国知名交易所在境外拓展业务的的时候,会非常警惕主动把美国公民屏蔽在外,也是来自于对美国法律管辖的畏忌。

智能合约的法律问题,研究金融法的律师一般不会太关注,这个东西其实也很重要,我们一般会说区块链2.0的发展阶段。智能合约的标准,它是用专业的代码替代了人类可以理解的自然语言,他的特征在于自动执行,只要触发了条件就会自我完成,中间没有办法阻止,这里面就出现了一些很大的麻烦,我们说人类达成一个合同中间有不可抗力就停止了,这个停止不了。如果有漏洞谁来承担这个责任?目前中国也好,包括其他国家也好,没有一个统一可行的法律框架来应对这个东西。我们设定这样智能合约是可以免责的。

智能合约和《合同法》的协调问题。美国斯坦佛一个知名教授有一本书《代码即法律》。各位可以思考,如果这个代码真实的内容是一个违反现行法律,智能合约的内容,比如说做一件违背国家秘密保守的一个视频或者一个机密信息,这个代码就是为了交易这个东西,那么这样的代码、技术规则是一个法律吗?显然不是。代码有时候未必是法律。智能合约内容的合法性问题,他一旦达成就自动执行,谁来预先知道有没有什么办法来停止他?这涉及到智能合约和现行法律,尤其是《合同法》如何协调。当然牵涉其他很多内容,智能合约双方都在天南海北没有见过,完全都是匿名,达成这个合约的时候有一个人是限制民事能力只有八岁或者九岁给你签了一个合约,他的效力呢?如何来追究呢?这样的智能合约还能看为合同法里面所说的合同法吗?所以就一个新技术和一个传统法律之间的协调问题,这个问题目前没有很好的答案。

隐私保护的法律问题。这个技术上稍微容易一点,相比前面两个。这个保护在于双方之间通过智能合约来实现某种交易,这可能是对双方而言是一个商业秘密,但是他的运行可能是在以太坊这样的公有链上,大家都可以看到。我们很多人都是文科生,这个时候可能需要一些技术人员来辅助理解,怎样的交易不为外人所知。否则个人隐私、交易行为秘密被他人所知道 ,就引发新的侵权问题。

ICO法律风险。第一个小问题是讨论融资主体的风险,根据9月4日文件,理论上中国境内是没有ICO的融资主体,项目方都出口了,注册地显示在美国,但是各位都所知,中国大量的项目出口之后募资对象仍然主要针对中国投资人,也涉及到一个非法集资的问题,投资维权困境以及维权风险的问题。

项目方和普通投资人就是我们所俗称韭菜之间,存在着非常严重的的信息不对称,所有的数据都是游离在监管者之外,这个时候跟交易所维权,往往没有相应的证据,你到北京市金融局举报某个违法者的时候发现这个东西非常困难,就不了了之,事实上大部分的维权都是这个样子,这是维权困境的风险。

监管政策的欠缺,这是我对政策一个评估的再思考。“94公告”有一方面的积极意义,在当时我自己做研究以及跟踪项目,我调研了大量的项目、技术专家,他们自己认为中国当时ICO的项目大概90%以上都存在着诈骗的倾向,所以这个公告在当时进行一个急刹车是绝对有它的积极意义,这是毫无疑问的。过了一年再来反思中国应该需要什么样的更好的监管政策的时候,我们再来看94公告,是存在一定局限性,这是学理上来讨论的。

比方说9.4公告没有解释什么叫做首次代币发行,他揭示了这个代币发行融资,代币发行融资我就不说了。这里面所解释权威的公告,目前是唯一一份,对于代币发行融资做了一个解释,但是这个里面所做的解释ICO只是涉及到两个阶段,一个是融币,一个是发币。我想各位都知道,ICO至少有还有第三个步骤,就是上交易所交易。如果只是融币发币,没有投资人会买那个东西,投资人看重的都是将来上交易所带来超额的收益,没有上交易所谁干这个事情?显然监管者权威公告在对这个定义做解释的时候,是有局限的。

犯罪认定的困境问题。94公告说如果从事了ICO就是未经批准,涉嫌非法发售代币票卷,非法发行证券活动。但是有一个问题,这这些只是部门规章,是来自包括央行等几个部门的规章,ICO的行为到底是不是犯罪?一个部委没有这样的权限。 到底是不是犯罪,必须去看刑法和证券法,依据这两部法律,由法院认定这个东西是不是构成犯罪,部门规章没有权利做这样的事情,否则可能超越它的权限。94公告定义ICO,大家分析里面有没有存在一种合法的ICO?因为我们现在一提到ICO,我们肯定会说是违法行为,但是如果我们根据中国现行刑法第十条,存在某些ICO是合法,什么样的情况下ICO是合法?比方说我作为一个项目方,面向特定一个有限的对象,这个有限的对象是不超过两百人,融币和发币。如果严格适用94文件,你发现恐怕规定和这个证券法并没有完全一样,严格来说,并不是一个非法集资的工具。

94公告在不同阶段定义不是很清楚,未来要出台更加合理的监管,当然不是一刀切的,必须把这三个完整的过程进行明确的法律行为的界定。今年1月份中国互联网协会发布了一系列的风险公告,有IFO、ICO、IMO等等,互金协会是一个自律组织,信用度很权威,是一个地位很高的自律组织,但是他的风险提示里面没有对这些ICO做一个明确界定,使得中国的公民和项目方,包括司法机构和执法机构在对某一个行为做确定的时候,会造成很大的困惑。在PPT里,其实我列了ICO不同条件的时候的不同的形式。第一个条件是融币但是没有发币,也没有上币,他和我们传统风投一样,只不过传统的风投我融的是金钱—法定的货币,但是这个时候他融的可能是比特币或者是以太坊或者其他的东西,他可以这样吗?法律目前并没有禁止性的规定。这是一种传统融资模式。这个资金表达方式不一样。

第二种是有融币也有发币,但是没有上币。就很类似于积分,你在这里花了钱,我给你很多的积分,这个积分没有办法上交易平台交易,这种行为属于残缺的ICO。第三种属于没有融币,上了币,这是什么,这是分杈币,包括比特币现金等等都没有融币。

这就有一个问题,IFO为什么成为中国互联网金融协会风险提示对象之一?因为不是没有融币吗,但是真的存在金融风险,没有融币,但是往往有溢价和预先挖矿。有的分杈币预先挖矿这个很恶心,这是什么价值呢,因为这个分杈币一开始大众不知道,然后我先猛挖半个月,进行宣传大家开始接受上了交易所,当你买的时候人家已经手有几十万的分杈币,这个价格推的很高,他卖给你,你接盘,这一样有金融风险。没有融币也有可能造成非法集资诈骗各种问题。

还有一种情况是没有融币,它自己直接发币但是上币了,这是什么模式,IMO。就是我们所说他卖矿机给你,或者来我这里买智能硬件,买了智能硬件可以把宽待资源以及网络资源贡献出来,可以计算你贡献量有多少,根据你的量派发这个币给你。有一些通过卖智能矿机的硬件模式让你自动获得这个币,这个币是否上的交易平台,有两种情况,一种没有上交易平台,如果是这样基本上没有人买这样的矿机,公司会说买了我的矿机获得很多好处,但是至少我所调研的很多的客户,他说为什么要买这样的矿机就是为了获得币,当然公司会说为了合规的问题,会在公开声明中我们反对我们的币上交易所,问题就在于这个币基于这个区块链点对点的产生就脱离了某一个公司的控制,像Q币不是一个区块链技术可以牢牢控制,所以只能在腾讯系统闭环里面流通,只能法币购买这个Q币,这个进行风险很小,很难构成法律问题。

基于区块链的币一旦上了交易所,就可以双向置换,你用法币买它也可以用它卖法币,虽然有的公司会说它反对,我调查了至少是他所反对的行为,这种币还是上了海外的5、6个交易所,曾经炒到很高的价格,我也专门写文章,这种典型IMO涉及到的风险问题。在这里我们可以看到,ICO在全球语境下存在五种,未来可能会有六种甚至更多各种各样不同的形态。

监管者要出台这个法律或者规章制度的话是要对他不同的形态做一个类型化的界定,而不是简单粗暴说我们反对IMO,反对IFO或者说ICO,但是你没有做一个明确界定的话他就会给行为人带来很大的困惑,到底这是合法行为还是非法的?

编辑声明:互链脉搏是共享、共建的区块链内容发布平台。进驻内容创作者需遵守《互链脉搏投稿须知》、《互链脉搏专栏号平台服务协议》、《互链脉搏平台运营规范》等平台规定。文章内容为作者个人观点,不代表本站立场且不构成任何投资建议 。本站拥有对此声明的最终解释权。
如果读者发现稿件侵权、失实、错误等问题,可联系我们处理:blockob2018@163.com
0

参与评论

最新评论